Direito de Imagem e Publicidade Médica: o que diz a lei?

• Graduada em Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC)

• Advogada - OAB/CE 42.329

• Mestranda em Propriedade Intelectual e Transferência de Tecnologia para a Inovação, pelo IFCE/PROFNIT

• Pós-Graduada em Direito da Tecnologia (PUC/MG)

• Pós-Graduanda em Direito Empresarial (FAAL)

Débora Ximenes

Vamos discutir os pontos mais relevantes no tocante aos direitos de imagem e publicidade médica.

1) Divulgação de Casos Clínicos e outros conteúdos em redes sociais

A discussão sobre a proteção da Imagem (como sinônimo de “identificação") de pacientes e sobre os cuidados relacionados à publicidade médica é uma pauta cada vez mais importante e, infelizmente, ainda pouco discutida e democratizada.

O Direito de Imagem, Privacidade, Confidencialidade, e semelhantes, situam-se em um campo muito mais amplo que o Código de Ética Médica e as resoluções do Conselho Federal de Medicina, e relacionadas.

Por isso, antes de delimitar melhor, considero importante destacar como essas matérias aparecem na Constituição Federal, no Código Civil, no Código Penal e, mais recentemente, na Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD):

Essas são as regras gerais fixadas.

Mais específico à imagem de pacientes, tem-se o Código de Ética Médica, que dispensa ao “direito de imagem” uma atenção, determinando que a imagem dos pacientes deve ser tratada, em regra, de forma sigilosa, confidencial, anônima e privada.

Sobre a utilização da imagem de pacientes em casos clínicos, bem como a divulgação de imagem de pacientes em redes sociais, assim dispõe o Código de Ética Médica e a Resolução CFM nº 1.974/2011:

Desse modo, podemos concluir que:

• USO DE IMAGEM EM CASOS CLÍNICOS: é possível apenas mediante prévia anonimização;

• USO DE IMAGEM DE PACIENTES PARA FINS DE PESQUISA E CIÊNCIA: é permitido, se for estritamente necessário, mas deve ser feito mediante autorização expressa (e, de preferência, escrita) do paciente/representante;

• FOTOS OUTRAS DE PACIENTES: proibido, mesmo que haja autorização do paciente/representante.

Atrelado à obrigação de anonimização e privacidade, é importante ter em mente que, de acordo com as normas éticas aplicadas ao profissional médico, toda divulgação e conteúdo em redes sociais deve ser pautada na finalidade educativa e científica, isto é, de disseminação de conhecimento e conscientização do público.

A desobediência a qualquer disposição do código de ética médica caracteriza infração ética - processo administrativo, e não exclui a possibilidade de o profissional médico ser demandado judicialmente, pelo paciente ou pela família, por exemplo.

2) Antes e depois de casos - vedações e cuidados

O Código de Ética é claro quanto à proibição de autopromoção, concorrência desleal e sensacionalismo por parte do profissional médico.

Como comentado anteriormente, a publicidade médica deve obedecer exclusivamente a princípios éticos de orientação educativa. Neste sentido:

Tal vedação se justifica em respeito à ausência de conhecimento técnico da maioria da população (homem médio), que pode ser facilmente conquistada por belas imagens.

No entanto, se observado com mais atenção, tal vedação é uma proteção também ao profissional médico que, a partir do momento que divulga “antes e depois” (ou mais recentemente, apenas o “depois”), vincula-se ao resultado prometido, assumindo perante ao paciente uma obrigação de resultado, e não de meio (empregar todos os esforços e técnicas existentes e ao alcance), como deveria ser, considerando que todo procedimento médico envolve riscos e é cercado de circunstâncias que independem da capacidade técnica e de logística da equipe envolvida.

“Antes e depois” ou “depois” podem, e são usados, judicialmente com muita frequência por pacientes que alegam “erro médico” em procedimentos que tiveram pequenas ou grandes complicações que, se fora do contexto de “antes e depois”, sequer seriam passíveis de responsabilização.

3) Autopromoção e sensacionalismo na medicina - vedações e cuidados

As Resoluções nº 1.974/11 e nº 2.126/2015 são muito claras quanto ao posicionamento contrário do Conselho Federal de Medicina a qualquer conduta de autopromoção e de sensacionalismo, conceituando-as e tornando-as expressamente proibidas:

Neste sentido, entendo que a conduta de um médico que intitula-se especialista de especialidades não existentes (medicina integrativa, medicina da longevidade, medicina ortomolecular, por exemplo) pode ser considerada autopromoção e sensacionalismo.

Por outro lado, questão mais polêmica e, atualmente em embate judicial, é a conduta do médico que diz especialista por ter cursado pós-graduação, em vez de residência ou prova de título.

Para o CFM, apenas podem se anunciar especialistas os médicos detentores de títulos concedidos pelas residências médicas credenciadas pela Comissão Nacional de Residência Médica (CNRM) ou por sociedades médicas vinculadas à Associação Médica Brasileira (AMB).

O que muda no aspecto jurídico após a publicação da resolução do CFM N 2333 sobre proibição do uso de esteroides para finalidade estética?

Resumidamente, a Resolução nº 2333, publicada pelo Conselho Federal de Medicina (CFM), trata da proibição do uso de esteroides anabolizantes para fins estéticos, estabelecendo que os médicos não podem prescrever, indicar, aplicar ou auxiliar na obtenção dessas substâncias quando para fins estéticos.

Entendo que a Resolução CFM nº 2333 é de cumprimento obrigatório para todos os médicos registrados no Brasil, embora existam argumentos que defendem que a referida é contrária à lei.

Por fim, assevero que, mesmo que não haja a aplicação de penalidades administrativas (por qualquer motivo que seja), o posicionamento contrário do CFM pode ser considerado um argumento muito forte em eventual processo judicial de autoria de paciente eventualmente prejudicado pela conduta e pode resultar também em prejuízos à imagem e reputação do médico.

Por esta razão, minha recomendação é seguir a Resolução, se não com força de norma, que seja como recomendação.